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COSIP- REFLEXÕES SOBRE A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 39/02 E A LEI COMPLEMENTAR Nº 047/03-RN:

Há algum tempo a grande maioria dos municípios brasileiros instituiu a Taxa sobre o Serviço de Iluminação Pública-TIP, através da qual pretendiam criar uma fonte de receita capaz de custear as despesas originárias da prestação do mencionado serviço. Os nossos governantes tentaram, a todo custo, legitimar tal exação, todavia dentre as características inerentes a esta espécie tributária, havia uma, principalmente, que não se coaduna em hipótese alguma com as pretensões dos administradores municipais. Isto por que, todos nós sabemos que as taxas, para passarem pelo crivo da constitucionalidade, devem funcionar como contraprestação de um serviço específico e divisível, de modo que haja total justeza entre o valor pago pelo contribuinte e os recursos necessários para custear o referido serviço, não se admitem presunções, conjecturas aproximadas, exige-se precisão cirúrgica, na composição do binômio exação-custeio.

Diante da carência deste inafastável pressuposto, a pré-falada Taxa de Iluminação Pública não resistiu à analise dos nossos Tribunais e a sua sentença de morte foi dada quando a Nossa Suprema Corte a considerou, reiteradas vezes, totalmente inconstitucional, face à, dentre outros argumentos, impossibilidade de se estabelecer uma base de calculo isonômica e equitativa em se tratando de um serviço indivisível.

Deve-se ressaltar, que o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, refletia nada além dos anseios do nosso povo, pois desde as primeiras manifestações de intenção em se instituir a TIP os Jurisconsultos de todo país já esbravejam e se debatiam com a iminência de sua criação, tamanha eram as aberrações vislumbradas na mais superficial das análises, até mesmo as pessoas que possuíam um parco conhecimento em matéria tributária eram capazes de detectar o seu canhestrismo e por isso se irresignavam com aquela demonstração de abuso de poder, à medida que coagem o cidadão a "engolir" uma das grandes aberrações jurídicas dos últimos tempos.

Diante da declarada repugnância àquele "tributo", que carecia dos mais comezinhos pressupostos exigidos pelo nosso Ordenamento Jurídico, os nossos governantes se viram desesperados, já que não podiam sustentar aquela farsa mascarada de espécie tributária, e, o que é pior, perdiam uma grande fonte de renda que nutria a sua sanha arrecadatória.

Assim, para remover este hiato, trataram de instituir uma nova espécie tributária, só que desta vez, teriam que criar uma estrutura que não permitisse desmoralizá-los diante de seus governados, não poderiam incorrer nos mesmos primários erros, teriam que tentar convencer a população que já havia sido posta em alerta com aquela nefasta tentativa de usurpá-la. Logo, nada mais convincente do que a criação de uma Emenda Constitucional, já que no nosso Sistema Jurídico, esta tem sido considerada a cura para todos os males, ou melhor dizendo, o meio mais persuasivo para legitimar o ilegitimável.

Então, em dezenove de dezembro de 2002, nasce a Emenda Constitucional nº 39, através da qual se instituía a chamada Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública. Vejamos a sua redação:

A partir da publicação daquela norma permissiva, foi criada uma nova espécie de contribuição de competência dos municípios e do Distrito Federal, os quais teriam apenas que respeitar os princípios da legalidade, anterioridade e irretroatividade previstos no art. 150, incisos I a III da Carta Magna, e o seu insaciável sede arrecadatória estaria satisfeita.

No entanto, deve-se observar, primeiramente, que até então o nosso Ordenamento Jurídico só admitia três espécies de contribuições de natureza tributária, as sociais (específicas e gerais), as de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas e ainda as cooperativas, todas essas de Competência da União. Ademais, aos Estados, Distrito Federal e Municípios competiam apenas instituir contribuições, cobradas de seus servidores, para custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social. Além destas, somente a União possuía competência residual para "ampliar" os seus próprios limites de tributar, ainda assim obedecendo aos princípios constitucionais tributários.

Diante desta previsão constitucional, os contribuintes tinham a garantia que só poderiam ser instados a pagar por aquelas espécies de contribuições já previstas, e, ainda assim, se àquelas fossem instituídas pelos entes tributários competentes. Trata-se, destarte, de uma GARANTIA INDIVIDUAL, conferida pelo Constituinte Originário e elevada ao status de Cláusula Pétrea, portanto incapaz de ser alterado pelo Constituinte Derivado.

Ora, ao criar linhas delineadoras tão rígidas da Competência Tributária para cada ente federativo, o Legislador Constitucional Originário pretendia prestar um compromisso perante os seus constituídos de que em tempo algum, os mesmos seriam surpreendidos com previsão diversa do que lhe estava sendo apresentado naquele momento. É evidente que o mesmo não pensou que o quadro político-social e econômico daquela época fosse perdurar imutável e para isso criou as brechas que achou pertinente, ou seja, previu algumas normas que pudessem se adaptar às evoluções do nosso povo e para estas não lhe conferiu a prerrogativa da imutabilidade ou pelo menos já deixou previsto as possibilidades de inovações. Prova disso, é que ao estabelecer os limites de atuação tributária de cada pessoa política, conferiu à União uma competência residual, é o que se depreende dos artigos 154 e 195 §4 da CF, o que nos leva a concluir com segurança, que aos demais entes só seria permitido instituir as espécies tributárias já previstas na Lei Maior, onde não havia espaço para alargamentos.

Assim, à medida que o Constituinte derivado dá permissão para que os Municípios e Distrito Federal criem contribuições para o custeio do serviço de Iluminação Pública fere ferrenhamente a garantia originariamente conferida aos contribuintes de incompetência tributária de tais entes para instituição de espécie tributária diversa das que lhes eram próprias.

Sem falar que, a contribuição prevista pela Emenda Constitucional número 39 não se coaduna com nenhuma das espécies admitidas pela Carta Magna, ou seja, não se pode considerá-la uma contribuição social, nem de intervenção do domínio econômico e nem muito menos uma contribuição de caráter cooperativista. E ainda que pudéssemos inseri-la em uma dessas espécies já previstas, os municípios não seriam competentes para instituí-la, já que somente a União está apta para tanto, constatando-se assim uma usurpação de competência. Por conseguinte, outra não poderia ser a nossa conclusão senão por uma nova espécie tributária, o que só corroboraria a tese de sua inconstitucionalidade à medida em que se vislumbra um alargamento do rol das hipóteses de incidência tributária delineado pelo Constituinte originário.

Para rematar esta fase do nosso estudo nada melhor que as palavras do nosso mestre Roque Carrazza¹ que assim se manifesta:

E, não é demais registrarmos a as impressões do Dr. Omar Leite de Melo², renomado advogado tributarista pátrio, sobre a contribuição delineada na Emenda Constitucional já comentada:

É importante realçarmos a real essência das Contribuições para que possamos fazer um comparativo com esta novel exação. Durante longo tempo, discutia-se se as contribuições previstas no art. 149 da CF tinham natureza tributária ou não. A conclusão foi positiva, ou seja, estaríamos diante de um tributo com características bastante peculiares, as quais, para a maioria dos doutrinadores, podem revestir-se da natureza jurídica de imposto, taxa ou contribuição de melhoria.

Logo, não a consideram uma quarta espécie tributária, mas um tributo que assumiria o papel de uma das três espécies já mencionadas, diferenciando-se daquelas por ter uma finalidade específica, por conseguinte, deve haver uma referibilidade entre a ação estatal e o benefício a ser fruído pelo contribuinte, isto é, só pode ser exigida de quem efetivamente vier a se beneficiar com a destinação dada ao valor arrecadado. Por tal razão, o legislador competente ao disciplinar o aspecto quantitativo da contribuição deverá garantir esta correlação lógica entre o valor do tributo e a dimensão econômica dos recursos necessários para custear a causa que lhe deu origem.

O Ilustre Advogado paulista já citado³ com grande segurança defende o seguinte:

Tomando-se por base a COSIP, devemos ser capazes de, antes de qualquer coisa, apontar uma finalidade para sua criação, que é o custeio do serviço de iluminação pública, depois temos que localizar o grupo determinado de pessoas que se beneficiará da estrutura criada a partir dos valores arrecadados, o qual poderíamos dizer serem os cidadãos daquele município onde tal tributo está sendo exigido. Todavia, já aí podemos observar uma desvirtuação da sua essência, pois fatalmente não serão apenas os munícipes que usufruirão deste serviço, já que os turistas, v.g., que aqui circularem também gozarão do serviço de iluminação pública, mas não pagarão por ele, o mesmo vai acontecer quando uma pessoa de um município que exige a COSIP for para um outro município e, obviamente não pagará por ele durante o período que lá estiver. Assim, observamos ser impossível na prática apontarmos os reais beneficiários daquela exação.

O problema prático se agrava ainda mais, quando partimos para analisar a correlação lógica entre o valor cobrado e custo do serviço, principalmente tomando como premissa o nosso município de Natal/RN, o qual criou a COSIP, mediante Lei Complementar e estabeleceu como base de calculo o consumo de energia elétrica de cada contribuinte.

Ora, é evidente que o quantum consumido por cada cidadão não guarda nenhuma proporção com os custos reais da prestação de serviço de iluminação pública, logo, surge a impossibilidade de estabelecermos uma proporcionalidade entre o valor do tributo e os recursos necessários para o custeio do mencionado serviço, e isto inviabiliza totalmente a sua exigência.

O respeitável doutrinador e advogado Dr. Ricardo Conceição Souza⁴ já defendia:

Ademais, como dissemos anteriormente a contribuição é um tributo que deve revestir-se de umas das três espécies tributárias constitucionalmente previstas, isto é, deve ter natureza de imposto, taxa ou contribuição de melhoria. Daí vamos concluir, que não podemos considerar a COSIP uma taxa, já que as contribuições criadas não podem ter a mesma base de calculo de um tributo de ente federativo diverso, sob pena de invasão de competência e Isto é o que ocorre com a contribuição em estudo que tem a mesma base de cálculo do ICMS, de competência dos Estados, já que ambos baseiam a sua cobrança no consumo de energia elétrica, enquanto que a Constituição Federal conferiu tal prerrogativa apenas para os Estados.

Também não poderia ser contribuição de melhoria, por razões óbvias, já que não estamos diante de uma obra pública que cause valorização imobiliária para o contribuinte. E, ainda que o fosse, esbarraria no mesmo problema que o inviabiliza enquanto taxa ou até mesmo como a própria contribuição, qual seja a impossibilidade da elaboração de um cálculo matemático ou estatístico para repartir igualmente os gastos do serviço com os seus respectivos beneficiários.

Portanto, não fossem todas as irregularidades já apontadas e as que ainda virão, as quais têm natureza genérica e atingem a todas as espécies tributárias, e principalmente a impossibilidade dos municípios criar contribuições diversas das previstas constitucionalmente, poderíamos dizer que estamos diante uma contribuição com natureza de imposto.

Destarte, constatamos uma série de inconstitucionalidades, que aparecem desde a Emenda Constitucional, que outorga poderes aos municípios, originalmente conferidos apenas à União, quais sejam a instituição das contribuições disciplinadas em seu art. 149, ao mesmo tempo que alarga o poder de tributar dos municípios os quais até então só poderiam criar contribuições previdenciárias para os seus servidores. Tudo isso infringiu frontalmente os Princípios da Segurança Jurídica e o Federativo, e, por conseguinte, atingindo as Cláusulas Pétreas. Ainda que, a competência da contribuição em comento, fosse conferida à União esta não se manteria nos moldes como tem sido estabelecida pelo município de Natal, por exemplo, uma vez que teria a mesma hipótese de incidência do IPTU, usurpando, aí, a competência dos municípios, o que também não se admite no Ordenamento Pátrio.

Apenas para melhor nos situarmos, vejamos os arts. 2º e 6º da Lei Complementar nº 047/02⁵, os quais já foram e ainda serão alvos de algumas críticas:

Não bastassem todas as irregularidades já apontadas, ao analisarmos o art. 6º suso transcrito, vamos observar que ele aniquila o princípio da isonomia, à medida que prevê diversas alíquotas, enquanto todos os contribuintes usufruam do mesmo serviço, isto é, os proprietários de imóveis não residenciais pagarão muito mais que os proprietários de imóveis não edificados, no entanto se beneficiarão na mesma proporção estes últimos. Sem falar nas pessoas que residem em condomínios verticais, que serão cobrados em suas faturas individuais de consumo de energia elétrica e ainda pagaram a mencionada contribuição embutida no valor do condomínio baseada no consumos das áreas comuns do local em que reside, assim pagarão duas vezes por um serviço que usufruirá da mesma forma que uma pessoa que possui um terreno não edificado. Isto é uma imperdoável agressão ao contribuinte.

Ainda que não seja o ponto fundamental do nosso estudo, faz-se imprescindível comentar que a má redação do mencionado dispositivo põe o contribuinte em sérias dúvidas, sem saber se deve pagar o valor estipulado para o seu caso, ou se prevalecerá o percentual de 15% por cento. Com muita boa vontade , chegamos à conclusão de que a alíquota prevista é de quinze por cento do importe do consumo de energia elétrica, todavia este não pode ultrapassar aos tetos previstos nos incisos I a II do caput. Da forma como está previsto, o legislador passa a impressão de ser exatamente o contrário, mas se assim fosse não encontraríamos qualquer senso lógico.

Não se pode olvidar, outrossim, que a contribuição na forma como foi instituída em nosso município não guarda qualquer harmonia entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, já que a primeira se refere a "ser proprietário ou possuidor à qualquer título de unidade autônoma imobiliária", enquanto que base de cálculo é o consumo de energia elétrica de cada contribuinte, o que desnatura totalmente tal exação enquanto contribuição.

Mais reprovável ainda é o fato de não haver qualquer vinculação entre a base de cálculo e a razão da origem da novel espécie, pois qual a referibilidade existente entre o consumo de energia do contribuinte com o serviço de iluminação pública? São questões como estas que demonstram o canhestrismo da contribuição em estudo, fazendo-nos concluir estarmos diante de um instituto teratológico, que não tem qualquer respaldo jurídico e que não pode ser recepcionado pelo nosso Ordenamento Jurídico.

Por tais considerações, entendemos que nem o Constituinte derivado, nem o legislador infraconstitucional foram felizes na escolha da substituição da fonte de custeio do serviço de iluminação pública, pois a Contribuição para o Custeio de Iluminação Pública -COSIP ou CIP(como denominada em alguns municípios), tal qual a malfadada TIP, fere os mais comezinhos princípios constitucionais tributários, assim como se afasta das características inerentes às contribuições. Conforme demonstramos, ainda que superficialmente, seja qual for o ângulo de análise da espécie em comento, deparar-nos-emos com os maiores absurdos jurídicos e com o mais flagrante desrespeito ao Sistema Tributário Brasileiro, e até ao Ordenamento Jurídico pátrio, o que nos leva a repelir este "novo tributo", não nos permitindo exprimir outra impressão senão a de que este é o mais novo retrato da sanha arrecadatória dos nossos governantes, que não medem esforços, nem respeitam os limites legais, para alcançar os seus repulsivos objetivos.